1. 흡수합병(Statutory Merger)의 정의
- 흡수합병이란, 두 회사(constituent corporation)가 합병 후 한 회사는 존속하고 다른 회사는 소멸하는 합병방식이다. 존속회사(surviving corporation)는 소멸회사(disappearing corporation)의 모든 권리와 의무를 승계하게 된다.
- 참고) 두 기업이 모두 해산, 소멸하고 새로운 제3의 기업을 설립하는 것은 Statutory Consolidation (신설합병)이라고 한다. Consolidation은 실무적으로 잘 활용되지는 않는다.
2. 규율 방식
- 델라웨어주 회사법 DGCL §251에서 흡수합병의 절차와 방식에 대해 규율하고 있다.
Any 2 or more corporations of this State may merge into a single surviving corporation, which may be any 1 of the constituent corporations or may consolidate into a new resulting corporation formed by the consolidation, pursuant to an agreement of merger or consolidation, as the case may be, complying and approved in accordance with this section. – Delaware General Corporation Law §251(a)
- 과거 영미관습법(common law)상 합병은 주주의 전면적인 합의(consensus)를 요구하였으나, 현대 법률은 과반수 동의(majority consent)만을 요구하는 등 합병의 요건을 완화하였다. 이러한 변화는 합병을 사실상 매각보다는 통합으로 보는 시각을 강화하며, 합병과 단순 주식양수도(stock purchase)의 구분을 명확히 한다.
3. 미국의 흡수합병 절차 개요
- [이사회 승인] 각 법인의 이사회가 합병계약을 승인해야 한다(DGCL §251(b)).
- [주주총회 승인] 각 법인의 주주총회에서 의결권 있는 의결권 있는 주식의 과반수 동의를 얻어야 함이 원칙이나, 정관이 허용하는 경우 서면동의로 대체 가능하다(DGCL §251(c), DGCL §228).
- 다만 존속회사의 정관이 변경되지 않고, 발행주식이 동일하게 유지되며, 합병으로 인해 새로 발행되거나 전환될 주식 수가 전체 발행주식의 20% 이하인 경우, 존속회사 주주의 승인 없이도 가능하다(DGCL §251(f)).
- 상장회사인 존속회사가 합병을 위해 전체 발행주식의 20% 이상으로 신주를 발행하는 경우, 신주발행에 대하여 의결권 있는 주식의 과반수 찬성이 필요하다(NYSE Listed Company Manual Rule 312.03(c), Nasdaq Listing Rule 5635 (a)(1))
- 주주승인 후 합병증명서(certificate of merger)를 해당 주(州)에 제출하면 합병이 법률적으로 효력을 갖게 된다(DGCL §251(c)).
4. 법적 효과
- 합병이 유효하게 완료되면, 존속회사를 제외한 합병 대상회사는 소멸한다.
- 존속회사는 소멸회사(disappearing corporation)의 모든 자산·부채·권리·의무를 모두 승계한다.
- 소멸회사가 진행 중이던 소송도 존속회사에 승계된다.
- 다만, 주주가 이사의 사익을 위해 합병을 추진했음을 근거로 주주대표소송(derivative suit)을 제기한 경우, 해당 소송은 합병 이후 이사에 대한 직접소송(direct claim) 형태로 전환될 수 있다(In re Riverstone, CA No. 9796-VCG, Del. Ch. Jul. 28, 2016).
5. 소수주주 보호 장치
합병 과정에서 주주들 간 이해관계가 충돌할 가능성이 존재하므로, 소수주주 보호장치가 마련되어 있다.
1) 이사의 충실의무 (Fiduciary Duties)
- 합병 과정에서 이사들은 회사와 주주 전체의 이익을 위해 행동해야 할 충실의무(fiduciary duty) 를 부담한다.
- 먼저, 이사는 자신 또는 특정 주주의 이익을 위해 합병을 추진하거나 합병 비율(swap ratio)을 불공정하게 설정하는 행위를 해서는 안 된다. Delaware 판례 기준에 의하면, 이사에게 자기거래 또는 사익추구 의도가 있는 경우 ‘entire fairness test’가 적용되어(i) 절차의 공정성(fair dealing)과 (ii) 대가의 공정성(fair price)을 입증해야 한다.
- 또한 이사는 합병 결정 시 합리적인 정보에 기초하여 합병조건, 평가비율, 시너지효과, 대체거래 가능성 등에 대해 신중하게 검토해야 하며, 회사의 장기적 이익을 고려해야 한다.
- 참고 문서) Revlon Duty (레블론 의무)
2) 주식매수청구권 (Appraisal Right)
- 주식매수청구권(appraisal right)이란, 합병에 반대하는 소수주주가 법원에 공정가치 (fair value) 평가를 청구하고 그에 따라 회사에 주식매수를 청구할 수 있는 권리이다.
- Delaware 판례(예: Weinberger v. UOP, Inc., 1983)는 “fair value”를 회사의 자산가치, 수익, 미래현금흐름 등 모든 관련 요인을 고려한 내재가치(intrinsic value)로 해석한다.